O modelo de risco zero para as novas concessões

(Foto: PAC; divulgação)

Por  Mariam Tchepurnaya Daychoum*

As alterações pelas quais o sistema ferroviário brasileiro, por meio do Programa de Investimento em Logística (PIL), está passando colocam questões referentes à organização do setor que precisam ser discutidas. As ações do programa objetivam a expansão da malha ferroviária se diferenciando, nesse ponto, do processo de desestatização vivenciado nos anos 1990, quando o objetivo principal não era a expansão, mas sim a modernização da malha já existente. Além disso, compreende a implantação de um novo modelo de concessão, que busca segregar as atividades do setor: pretende separar a atividade de investimento na infraestrutura e sua manutenção, da atividade de gestão da capacidade dessa infraestrutura e da prestação do serviço de transportes. Há, assim, a pretensão de se inaugurar um modelo unbundling[1], já consagrado em diversos países.

Afora o papel a ser desempenhado pela Empresa de Planejamento e Logística S.A. – EPL, no que tange ao planejamento e gestão dos investimentos a serem realizados, o setor ferroviário contará com participação curiosa e questionável da estatal VALEC, visto que lhe caberá comprar a capacidade integral da malha ferroviária para, em seguida, operar oferta pública. Cabem, aqui, algumas reflexões: é realmente necessária uma estatal para realizar as atividades de compra e revenda da capacidade operacional das futuras ferrovias? O leilão não poderia ser operado pelo agente regulador, no caso, a ANTT? A aquisição é verdadeiramente necessária?

A adequação jurídica dos meandros compreendidos no processo de efetivação desse novo modelo de concessão é ainda passível de discussão, visto que sua implementação ainda não se concluiu, mas, quando da apresentação do Programa, o Governo Federal denominou-o como sendo uma Parceria Público Privada – PPP.[2]Visando adjudicar embasamento legal ao modelo, além de dar maior segurança ao empresariado, visto que até então não se sabia ao certo qual seria a atuação da Estatal, editou-se o Decreto nº 8.129/2013. Esse diploma legal, apesar de enxuto, autorizava a VALEC a adquirir a totalidade da capacidade ferroviária das futuras concessões, de modo a reduzir substancialmente o risco de demanda das concessionárias horizontais.[3]

O objetivo de diminuição dos riscos do parceiro privado não é interpretação nossa. Na página eletrônica oficial do PIL, afirma-se que “com vistas a reduzir o risco do investidor, a empresa estatal Valec comprará anualmente toda a capacidade operacional da ferrovia e fará ofertas públicas da capacidade adquirida, garantindo-se o direito de passagem na circulação de trens ao longo de toda a malha”.[4]

Os investidores assumirão a posição de concessionárias horizontais, a quem caberá – de acordo com a ANTT – tão somente as atividades de construção, operação, manutenção, monitoramento e gestão, não estando incluídas as atividades de condução e manutenção dos trens. Essas ficarão a cargo dos Operadores Ferroviários Independentes. A VALEC, então, será uma espécie de gestora da capacidade da malha.

As Concessionárias Horizontais serão remuneradas pela VALEC por meio da Tarifa de Disponibilização da Capacidade Operacional – TDCO, em contrapartida à cessão do direito de uso da estrutura férrea. Tal arranjo terá previsão em todos os novos contratos de concessão. Mas, ainda subsistem dúvidas. Não se descarta a hipótese de discussão fiscal/orçamentária em relação às compras a serem realizadas pela VALEC – visto que a Estatal é dependente do Governo Federal, ou seja, necessita de aportes financeiros do Tesouro Nacional para dar seguimento às suas atividades.[5] Ademais, pode-se questionar com veemência a matriz de risco colocada para os futuros contratos, visto que o risco da demanda das concessionárias será inteiramente suportado pelo Estado – lembramos que o art. 6º da Lei de PPPs impõe o compartilhamento do risco da atividade entre os parceiros.

Ressalta-se a vasta literatura jurídica e econômica existente, que sustenta que o risco da demanda em PPPs deva ser suportado pelos investidores/operadores do projeto, que no caso brasileiro seria a concessionária horizontal. Ou, em caso de risco de demanda reconhecida e comprovadamente elevada, a doutrina coloca a possibilidade de previsões contratuais que mitiguem esse risco para ambas as partes, como, por exemplo, a previsão de pagamento de indenizações ou suplementações, quando necessárias. Ou seja, para essa situação o risco da demanda é compartilhado. Dificilmente, em projetos que duram, normalmente, mais de duas décadas, deverá tal risco ser suportado tão somente pelo parceiro público; a demanda é um risco de natureza mercadológica, com o qual a iniciativa privada naturalmente se relaciona, e é preciso recordar a impossibilidade de se prever todas as futuras condições do mercado, durante a vigência do contrato de concessão.[5]

Ainda sobre essa questão, em dezembro de 2013 foi publicado o acórdão do TCU nº 3697/2013, o qual analisou as considerações da Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Transportes (Sefid-Transportes) acerca do primeiro estágio do acompanhamento da outorga do trecho da EF-354, compreendido entre Lucas do Rio Verde/MT e Campinorte/GO. Desse relatório extrai-se que a ANTT tentou emplacar o modelo de concessões comum, o qual foi rechaçado tanto pela Secretaria quanto pelo Tribunal. Quanto aos possíveis contratos de PPPs, o relator arguiu que a compra da totalidade da capacidade operacional das concessionárias horizontais pela VALEC não tem o condão de diminuição de riscos ou garantia, sendo, em verdade, “estratégia comercial do estado-empreendedor”.

Todavia, no caso desse modelo de unbundling, a demanda é um risco crucial do projeto que deveria, de acordo com a lei de PPPs, ser compartilhado entre os parceiros. Ademais, a própria página eletrônica do PIL afirma que as compras pela Estatal objetivam mitigar os riscos do parceiro privado. Por certo que a matriz de risco de um projeto desse vulto é bastante complexa e, por isso, estudos mais aprofundados são necessários. Entretanto, não se descarta a possível incompatibilidade do modelo contratual escolhido.

Porém, persistindo o modelo, há que se pensar e discutir como, por exemplo, todo esse dispêndio poderá ser revertido em benefício da tarifa de fruição a ser cobrada dos Operadores Ferroviários Independentes, primando-se pela modicidade tarifária. Outra reflexão a ser colocada é sobre o real motivo de ser da VALEC. Não poderia a estatal brasileira ser a própria concessionária horizontal das novas malhas?[6] Nessa condição, a estatal seria diretamente responsável pela estrutura e a licitação seria tão somente para a execução das obras, não havendo necessidade de compra da capacidade. Se o objetivo é anular o risco da demanda, não seria mais eficiente, e juridicamente aceitável, assumi-lo diretamente?

[1] O modelo unbundling é caracterizado pela“segregação das atividades antes concentradas nas mãos do monopolista, a fim de que sejam exploradas por pessoas diferentes […].” (NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e Concorrência: compartilhamento de infra-estruturas e redes. São Paulo: Dialética, 2006. p. 70) O que se verifica, em termos práticos, é que a desagregação vertical incorre na separação da atividade de gestão da infraestrutura da atividade de prestação dos serviços. No atual modelo proposto pelo Governo Federal às novas concessões ferroviárias, a gestão da infraestrutura ficaria a cargo de uma concessionária horizontal (monopolista), enquanto que os serviços ferroviários seriam prestados em regime de concorrência por Operadores Ferroviários Independentes.

Na União Europeia, por exemplo, o modelo unbundling foi colocado pela Comissão Europeia por meio da Diretiva 440/1991 (Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31991L0440:pt:HTML Acesso em: 23.06.2014). A norma determina uma gradual desmonopolização do setor, com a finalidade de criar um mercado ferroviário europeu aberto e competitivo.  Em decorrência dessa Diretiva, fora editada a Diretiva nº 18 (Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0018:PT:HTML Acesso em: 23.06.14), que versa sobre a concessão de licenças às empresas que atuam no setor de transporte ferroviário, ou seja, o equivalente ao Operador Ferroviário Independente aqui no Brasil.

[2] A apresentação de lançamento do programa está disponível em: http://www.transportes.gov.br/public/arquivo/arq1345056805.pdf (Acesso em: 23.06.2014)

[3] Entre 19.08.2013 e 20.09.2013, a ANTT procedeu a Tomada de Subsídios – TS nº 017/2013, que deu origem a uma minuta de resolução com vistas a disciplinar a atuação do Operador Ferroviário Independente (que, nesse novo modelo, é quem realizará as operações ferroviárias). Dentre as diversas definições colocadas pela minuta, destacamos a de Concessionária Horizontal: pessoa jurídica detentora do direito de exploração de infraestrutura ferroviária não associada à prestação de serviço. Todo o material referente à Tomada de Subsídios está disponível em: http://www.antt.gov.br/index.php/content/view/23529.html (Acesso em: 23.06.2013)

[4] Disponível em: http://www.logisticabrasil.gov.br/ferrovias2 (Acesso em: 23.06.2014)

[5] A lista das estatais dependentes dos aportes do Tesouro Nacional, ano-base 2013, está disponível em: http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/dest/estatistica/31_07_2013_Empresas_dependentes_do_Tesouro_Nacional.pdf (Acesso em: 23.06.2014)

[5] Ver, por exemplo: NG, A.; LOOSEMORE, M. Risk allocation in private provision of public infrastructure. International Journal of Project Management. jun., 2006

GLAISTER, Stephen. Past abuses and future uses of private finance and publiv-private patnerships in transport. Public, Money and Management.  jul./set., 1999.

KE, Yongjian Ke; WANG, ShouQing; CHAN, Albert P. C.. Risk allocation in public-private partnership infrastructure projects: comparative study. Journal of Infrastructure Systems. dez. 2010.

POLLOCK, Allyson; PRICE, David; PLAYER, Stewart. Public Risk for Private Gain?  School of Public Policy, UCL: 2004

[6] Lembrando que a Lei nº 11.772/2008 outorgou, em seu art.6º, três trechos ferroviários à VALEC, quais sejam: a EF-267; aEF-334; e a EF-354.

*Formada em direito pela Fundação Getulio Vargas do Rio de Janeiro, mestranda em Políticas Públicas, Estratégia e Desenvolvimento pelo Instituto de Economia da UFRJ.

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Categorias: Economia, Sociedade

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